Homosexualidad y normativa jurídica

Jornada sobre La Homosexualidad: una reflexión científica y moral
24 de Noviembre de 2001
Instituto Pontificio Juan Pablo II

1.- De entre las diversas cuestiones que la homosexualidad plantea al Derecho, me voy a detener aquí, por razones de especialización, pero también de debate social y jurídico, dentro y fuera de nuestra fronteras, en dos, ligadas entre sí: si los homosexuales sufren discriminación por razón de la orientación sexual por el hecho de no poder contraer matrimonio entre sí (la matización final es importante), o de no poder adoptar conjuntamente.

2.- ¿Supone discriminación injusta que dos homosexuales no puedan contraer matrimonio entre sí? En mi opinión, no , por razones que podríamos calificar como estructurales y conceptuales, por un lado, y funcionales, por otro:

a) Las razones estructurales están ligadas al concepto de matrimonio, y a la importancia que tiene en el campo del Derecho el mantenimiento del sentido propio de las palabras. Así, el matrimonio es la unión comprometida entre un hombre y una mujer. Dos homosexuales no pueden casarse porque no son hombre y mujer, sino dos hombres o dos mujeres. La argumentación puede parecer demasiado obvia e incluso ingenua, pero es ciertamente habitual en Derecho. La unión entre homosexuales no es matrimonio del mismo modo, y por la misma razón, que una permuta no es una compraventa, o que un arrendamiento no es una compraventa. Nótese, además: i) que si incluimos en el concepto de compraventa la permuta, o la donación, lo único que conseguimos es que el concepto de compraventa pierda virtualidad; en este mismo sentido, si el matrimonio es todo (también la unión entre dos varones, o dos mujeres, o tres o más personas en combinaciones variables), pronto pasa a no ser nada; ii) que esto no supone un juicio de valor respecto de las uniones homosexuales, del mismo modo que para un contrato de permuta no supone nada malo no ser compraventa.

Esto nos permite hacer otra advertencia: propiamente no hay aquí discriminación, puesto que un homosexual puede casarse del mismo modo y en las mismas condiciones en las que puede hacerlo un heterosexual: es decir, con una mujer (si es varón) o con un varón (si es mujer). Sería discriminatorio, en sentido estricto, que al homosexual se le impidiera radicalmente contraer matrimonio, por el hecho de serlo; pero no es así: puede casarse cuando quiera, pero con persona del otro sexo: entre otras razones, porque eso, y no otra cosa, es el matrimonio.

Naturalmente, el argumento no es este: el homosexual quiere casarse con la persona a la que quiere, o con la que quiere compartir su vida, que es lo mismo que hacen los heterosexuales cuando se casan. Pero esto no es convincente, jurídicamente hablando, porque el simple hecho de que alguien quiera casarse con alguien no supone necesariamente que pueda casarse con él: así, ¿podría quejarse de discriminación el varón a quien el derecho le impide casarse con la mujer a la que quiere, solo por el hecho de que es su hermana? ¿o la mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere, por la simple razón de que él ya está casado?

b) Lo anterior nos permite ya desembocar en los aspectos funcionales, ligados al sentido del matrimonio (por qué es la unión entre un hombre y una mujer, y no otra cosa), y con él al de su regulación jurídica. La unión estable y comprometida entre un hombre y una mujer es socialmente relevante porque de ella nacen, y en ella se desarrollan, los futuros miembros de la sociedad: es la propia subsistencia de la sociedad lo que está en juego. La razón de ser de la regulación jurídica del matrimonio no es ni la afectividad (a quienes se casan no se les pregunta si se quieren, sino si quieren casarse), ni la mera situación de convivencia (presenta también en muchos otros ámbitos, desde el militar hasta el conventual). Si esto es así, queda patente porque las uniones homosexuales no son equiparables al matrimonio, desde el punto de vista de su funcionalidad social: son esencialmente estériles. De ellas no nacen hijos que sean fruto inmediato y directo de las relaciones sexuales habidas entre los homosexuales. Además, pero de eso hablaré enseguida, resulta que no son especialmente aptas para que en su interior se desarrollen adecuadamente los hijos fruto de otras relaciones; entre otras razones, por su altísima inestabilidad.

3.- Pasemos ya a la segunda de las cuestiones anunciadas: la imposibilidad (en nuestro Derecho, como en la mayor parte de los de nuestro entorno) de que dos homosexuales adopten niños conjuntamente.

a) Una consideración previa: La adopción consiste en crear entre dos personas una relación semejante, desde el punto de vista jurídico y social, a la que hay entre una persona y sus hijos biológicos. De ahí que sea habitual, desde los tiempos del Derecho romano, decir que la adopción imita a la naturaleza. Esta frase tan gráfica pone de relieve no solo el alcance de la adopción, sino también, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo que la naturaleza permite, pero también lo que la naturaleza impide, constituye el marco propio de la adopción. La filiación biológica constituye el modelo a cuya imagen se crean los vínculos "artificiales" de filiación adoptiva: eso quiere decir que para crear una relación semejante jurídicamente a la natural, la relación creada debe ser asemejable a la natural. En consecuencia, lo razonable es entender que solo cabe establecer un vínculo de filiación adoptiva allí donde podría haber un vínculo biológico de filiación; el vínculo adoptivo solo puede crearse entre personas entre las que podría haber un vínculo biológico, y con la misma estructura subjetiva que determinan los vínculos biológicos.

b) Esto quiere decir, entonces, que el vínculo de filiación adoptiva debe construirse a imagen del vínculo de filiación biológica: un padre, una madre, y un hijo. No, por ejemplo, dos padres y una madre, porque eso no existe en la filiación biológica. Tampoco dos madres, porque biológicamente solo hay una, ni dos padres, porque biológicamente solo hay uno: y lo que pretende la adopción conjunta por homosexuales es crear unos vínculos artificiales de filiación entre dos padres y un hijo, o dos madres y un hijo. A la misma conclusión se llega desde otro punto de vista: no es posible crear en este caso un vínculo semejante al que existiría entre dos homosexuales y su descendencia biológica, porque dos homosexuales no pueden tener descendencia biológica.

c) Pero hay más. Tampoco en este caso es correcto hablar de discriminación, desde dos puntos de vista:

i) Porque no hay discriminación por el simple hecho de ser homosexuales. Tampoco dos hermanos (varones o mujeres), o dos amigos convivientes no homosexuales pueden adoptar conjuntamente, por las razones ya apuntadas. El problema, pues, no es de la orientación sexual, sino de la propia estructura de la relación que se quiere crear, que no consiente ser creada respecto a personas del mismo sexo.

ii) Con mayor amplitud, no es del todo correcto afirmar que en nuestro Derecho está prohibida la adopción conjunta por una pareja homosexual. En realidad, lo que hace nuestro Derecho es prohibir cualquier adopción conjunta por más de una persona (esta es la regla general) con dos únicas excepciones: el matrimonio y las uniones estables heterosexuales. Una pareja homosexual es tratada del mismo modo, por ejemplo, que dos hermanos del mismo o de distinto sexo que quieran adoptar conjuntamente un niño, o que dos amigos, del mismo o distinto sexo que quieran igualmente adoptar un niño. Y conviene señalar que esta opción no supone, de suyo, juicio peyorativo sobre la fraternidad, o la amistad, como tampoco, en si misma, respecto a la homosexualidad. No es un pronblema, en sí, de "homofobia", como no lo es de "fraternofobia".

d) Todavía hay otra cuestión, especialmente relevante. Me refiero a la inidoneidad de las uniones homosexuales para proporcionar al niño adoptado un ambiente de humanización y socialización adecuado. Primero, porque son parejas enormemente inestables: su duración es brevísima, y las relaciones homosexuales están caracterizadas, en términos generales, por la promiscuidad y la inestabilidad: pero precisamente los niños dados en adopción necesitan un entorno especialmente estable, que compense las carencias que habitualmente han experimentado durante los primeros meses o años de su existencia.

Conviene recordar, en relación con esto, que la adopción está pensada en beneficio del adoptado. Lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad. Plantear la cuestión como un problema de discriminación supone, inconscientemente, hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar. Una cuestión que tiene un componente importante de idoneidad para adoptar se transforma en un problema de discriminación por razón de la orientación sexual, como si se negara a una pareja homosexual, por el hecho de serlo, el derecho a adoptar que se reconoce genéricamente a las parejas heterosexuales, sean o no matrimoniales. Lo primero que hay que recordar, nuevamente, es que no existe un verdadero derecho a adoptar, tampoco en favor de las parejas heterosexuales. En realidad, lo que ha hecho el legislador es declarar legalmente la inidoneidad de las parejas homosexuales (o de las de hermanos, o de las de amigos...) para adoptar, teniendo en cuenta el interés del menor, que es el interés que se trata de proteger mediante la adopción. Ver las cosas desde la perspectiva contraria equivaldría a anteponer el deseo de ser padres que puede tener una pareja homosexual, al interés del adoptando. La pregunta a formular, por tanto, no debe ser la de por qué se niega a una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega en primer lugar la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si es lo mejor para un niño ser adoptado por una pareja homosexual, o aún si es bueno ser adoptado por una pareja homosexual.

En conclusión, la exclusión de la adopción conjunta por homosexuales debe ser mantenida. Ello, no por una valoración negativa de las relaciones homosexuales (del mismo modo que la conveniencia de mantener la prohibición de que dos hermanos, o dos amigos, puedan adoptar no entraña valoración negativa de la fraternidad o de la amistad), sino sobre todo por ser contraria a la propia estructura y natrualeza de los vínculos que crea la adopción, y por otro lado, por ser también contraria al interés del adoptando, que es el que preside la adopción.